本课题围绕《专利保护与促进条例》的必要性和可行性进行了研究，对现行的有关专利保护的法律法规进行了梳理，并且发放问卷对于地方的专利行政执法实践进行了调查，主要结论如下：

第一，制定《专利保护和促进条例》的必要性

    从制度建设的角度看，由于我国的《专利法》及其《实施细则》主要侧重于对于专利的创造方面的规定，对与专利保护和运用方面的规定比较概括和上位。因此，为了落实知识产权战略“创造、运用、保护、管理”四方面的要求，从完善专利制度的角度，要将《专利保护和促进条例》作为与《专利法实施细则》同等重要的、支撑整个专利制度的一根支柱。

    从实践的角度看，我国加入世界贸易组织已经十年，十年的发展使得我国专利保护制度的需求主体发生了转变：专利保护不仅仅是为了维护国外权利人的利益，更是为了满足我国国内权利人的需求。因此，在这个历史阶段完善专利保护和促进方面的立法就显得尤为迫切。

第二，制定《专利保护和促进条例》的可行性

    《专利保护和促进条例》的制定符合知识产权战略纲要的基本要求，已经有了坚实的法律制度基础，符合公众的法律情感，而且有着丰富的地方实践的基础，这些都是制定条例的有利条件。

第三，对于重要问题的澄清

    有关专利保护的范围：不限于行政保护

    《专利保护和促进条例》所规定的保护都是从《知识产权战略纲要》的创造、运用、保护、管理的角度来理解专利保护。因此，保护的方式不限于行政保护。在这一理念的指导下，《专利保护和促进条例》要站在和《专利法实施细则》相同的法律地位上去审视其与《专利法》的关系。《实施细则》只是在授权阶段对于专利法的解释比较详细，对于保护、运用等具体的问题的涉及是微乎其微的。《专利保护和促进条例》正是从这个角度来填补《实施细则》的不足，从而成为支撑专利制度的又一大支柱。

    专利保护和防止专利滥用相辅相成

    《专利法》的宗旨是利益平衡，因此《专利保护和促进条例》也必须从利益平衡的角度来处理权利人和社会公众的关系。所以，专利权保护和防止权利滥用是《条例》相辅相成、缺一不可的两个重要方面。

    关于行政保护的存废

    行政保护是近年来备受争议的话题。在理论上，从私权、公权力行使的角度分析专利行政执法是否应存在的理由是走入了分析的误区。对私权的保护是给予其最好的呵护，而不是置之不理。行政保护的手段不是对私权的干涉，而是辅助私权更好地行使。同时，分析专利行政执法的作用、存废不仅要有理论的角度，更需要实践经验的支撑。在现阶段，我国司法审判能否独立承担保护专利权的全部任务，客观上需要行政保护。

第四，现行的法律法规在专利保护方面存在的问题

    不同方式的专利执法在衔接方面存在问题

在执法衔接方面存在的问题主要是相关程序衔接的法律缺失或者法律的位阶不够高。

1.在刑事执法和行政执法的衔接。在这一方面，目前主要遵守《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，虽然也有一些部门规章，但是没有专门涉及专利执法部门与公安、检察机关协作的具体规定。

2.专利侵权等行政处理和行政诉讼的衔接。目前，在有关行政处理的专利侵权案件以及专利确权案件是否能够由法院受理的问题上，只有最高法院出台的两个司法解释。而且，就法院受理的有关专利的行政诉讼的案例来看，大部分都是有关专利授权和无效宣告的，有关行政机关侵权纠纷处理的案件很少。这也说明由于缺乏明确的法律规定，专利侵权等行政处理和行政诉讼的衔接不畅。

    地方专利保护和促进条例存在的问题。

虽然，各地方政府在制定《专利保护条例》时表现出极大的积极性，制定的《专利保护条例》在没有上位法指导的情况下也对规范地方执法起到了一定的作用，但是地方《专利保护条例》仍然存在着一些问题，突出表现在以下几个方面：

1. 执法标准不统一。由于各省、较大市的人大及政府均享有制定权，又因为不同地方的经济发展程度和对专利的依赖程度相差较大，容易导致各地制定的《专利保护条例》较多地考虑地方实际而带来执法标准不一的问题。另外，专利侵权的判断是一个技术性极强的问题。对于这一问题，我国司法解释虽然有所涉及但是还不够系统和明确。对于行政机关而言，也缺乏明确的标准来指导实践。这也导致了执法标准的不同意。

2.一些地方立法可能违背上位法。《行政强制法》出台之后，法律明确规定“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。”由于我国《专利法》对于专利侵权纠纷只是概括地规定了当事人可以请求管理专利工作的部门处理，唯有在假冒专利行为的处理上规定了管理专利工作部门的询问、现场检查、查阅复制以及查封扣押等职权。因此，在《行政强制法》出台后，地方对于专利侵权案件的处理权可能由于没有法律明文规定而无法继续实施。

3.轮番修订导致立法资源浪费。由于地方的《专利保护和促进条例》是专利法的下位法。当《专利法》进行修订时，这些条例也需要根据修订后的《专利法》做出修改。这样，四十多部法律浩浩荡荡随着《专利法》的修改，与自身的规定逐一比对，从而进行一轮一轮的修改，实际上是地方立法资源的浪费。因此，统一的《专利保护和促进条例》也能够节约地方的立法成本。由于上述问题的根源都在于地方人大、政府制定的法律位阶较低、立法技术不够高明等因素造成的。因此，制定全国范围内的《专利保护和促进条例》可以很好地解决上述问题。

    没有专利方面反垄断的具体规定

专利保护对于专利权人而言不仅意味着其权利可能得到更有效的保障，也可能意味着一些滥用专利权的专利实施方式会受到其限制。目前虽然我国《反垄断法》对于知识产权反垄断的内容在附则中做了规定，但是这些规定还缺乏操作性。目前还没有法律具体规定有关专利反垄断是相关内容。（2011年课题）